“Violata la normativa sugli Atem”. Intanto, avanti la querelle giudiziaria su Milano 1

Nel bandire in solitaria la gara per l’assegnazione del servizio di distribuzione gas il Comune di Cisliano ha violato la normativa sulle procedure Atem.

A certificarlo è il Tar Lombardia, che ha accolto il ricorso del gestore uscente 2i Rete Gas (mentre ad opponendum è intervenuta Società Impianti Metano, quale “operatore economico interessato a partecipare alla gara”). Pur avendo affidato al Comune di Rozzano il ruolo di capofila per l’Ambito Milano 3, con deliberazione consiliare n. 11 del 29 aprile 2019, il piccolo centro lombardo aveva deciso di procedere da solo seppure “con previsione della clausola risolutiva espressa, in caso di sopravvenuta aggiudicazione all’esito della gara d’ambito entro il termine massimo previsto per il suo svolgimento”. Il Comune ha fondato la propria legittimazione ad indire la gara sulla circostanza che il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, “ha fatto salva l’applicazione degli articoli 14 e 15 del decreto legislativo n. 164 del 2000, compatibilmente alle disposizioni previste in materia di affidamento di concessioni. L’art. 14 si limita ad imporre l’obbligo di affidare il servizio con lo strumento della gara e si rivela pertanto del tutto compatibile con la sopravvenuta disciplina dell’affidamento dei contratti di concessione nei settori speciali”.  La decisione era legata all’esigenza di “interrompere la prosecuzione della gestione del servizio in regime di proroga di una concessione ormai scaduta, al fine di non incorrere nel divieto di rinnovo tacito della concessione e di arginare l’indebito arricchimento dell’attuale gestore, nonché il danno erariale per l’ente”.

Il Tar non condivide però le tesi del Comune, in quanto “dall’interpretazione letterale dell’articolo 24, comma 4, del decreto legislativo 1° giugno 2011, n. 93, e in particolare dall’utilizzo dell’avverbio ‘unicamente’, discende anche un obbligo negativo in capo agli enti locali ricadenti negli Atem, che è quello di non poter bandire gare per l’affidamento del servizio”. Divieto “confermato dall’interpretazione logica della norma la quale, alla regola della gara unica per ogni Atem contrappone l’unica eccezione della gara che risulti già bandita dall’ente locale concedente”. Dall’interpretazione sistematica della norma, prosegue il Tar, “si ricava anche un altro obbligo negativo imposto ai comuni, il cui fondamento deve essere rinvenuto nel generale dovere di buona fede, che è quello di non interferire nella gestione della gara d’ambito, in qualunque fase essa si trovi, inclusa quella preparatoria anteriore alla pubblicazione del bando”. Il Tribunale ritiene inoltre “che l’indizione di una gara, sia pure condizionata, da parte di un singolo ente territoriale concedente non si presti a realizzare neppure l’obiettivo dell’economicità nell’affidamento del servizio”.

A questo proposito il Tar ricorda che “il legislatore ha provveduto a disciplinare espressamente anche la quantificazione del canone concessorio, dovuto dal gestore in proroga, nel periodo compreso tra la cessazione della concessione e l’affidamento del servizio all’esito della gara d’ambito”. La normativa di settore “fornisce pertanto al Comune di Cisliano i rimedi per addivenire, nel più breve tempo e con il minor sacrificio possibili, alla proroga della concessione scaduta fino al nuovo affidamento, mediante l’incremento del canone concessorio nella misura massima consentita dalla legge, ovvero la sollecitazione dei soggetti istituzionalmente preposti ad esercitare i poteri sostitutivi per dare corso alla gara d’ambito. Al di fuori di tali rimedi normativi, sufficienti a garantire la continuità del servizio, non ve ne sono altri”.   Va ricordato che diversi piccoli Comuni del Sud hanno bandito gare singolarmente ma in forza della legge sulla Metanizzazione del Mezzogiorno.

Restando in tema di querelle sulle procedure Atem, da segnalare che il CdS ha accolto l’istanza presentata il 28 maggio 2020 da Unareti di autorizzazione al deposito di documenti su supporto informatico nell’ambito del ricorso contro l’annullamento della maxi gara di Milano 1 da 1,4 mld €, che coinvolge anche la seconda classificata 2i Rete Gas.

L’udienza sul merito è fissata per il 9 luglio.                               QE, 12-6-2020

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